鈦媒體注：繼血友病吧事件之后，因?yàn)獒t(yī)療事故再一次被“捧”上了頭條，這次是關(guān)于一個(gè)青年魏則西的死亡，而后，百度再次成為眾矢之的（詳見(jiàn)鈦媒體文章《百度走向分裂》）。而在關(guān)于百度作為一個(gè)搜索引擎，它的商業(yè)模式也頗具爭(zhēng)議，一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是：百度推廣為什么不是廣告？
以下為知名律師徐潛川的一篇專(zhuān)業(yè)解讀，原文標(biāo)題《消失”的判決書(shū)——百度推廣到底是不是廣告服務(wù)》，授權(quán)鈦媒體編輯發(fā)布：
一
魏武揮寫(xiě)道：“百度不知道使用了什么法子，在過(guò)去的訴訟中，讓管理部門(mén)支持了它的訴求：百度推廣不是廣告?！?
百度也在2015年的年報(bào)里公開(kāi)聲稱(chēng)：
“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising. ”
在中國(guó)相關(guān)的立法和司法實(shí)踐中，這基本上是一個(gè)事實(shí)。也就是說(shuō)，無(wú)論推廣的內(nèi)容本身如何，百度是不用負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，更客觀(guān)的表述是：中國(guó)的立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，一直認(rèn)為百度推廣不是廣告服務(wù)，而是“信息檢索”的服務(wù)，對(duì)廣告內(nèi)容是不承擔(dān)什么責(zé)任的。
相比較而言，谷歌在美國(guó)一直承擔(dān)廣告發(fā)布者的責(zé)任。2009年，因?yàn)榘l(fā)布違法藥品廣告，谷歌被司法部門(mén)提起刑事訴訟，雖然Google辯稱(chēng)，這些非法醫(yī)藥廣告利用了搜索引擎的漏洞， Google認(rèn)為自己是在不知情的情況下幫助違法者散播了這些廣告。但聯(lián)邦法院并未認(rèn)可Google的辯解，認(rèn)為谷歌要對(duì)企業(yè)發(fā)布的違反聯(lián)邦法律的的廣告負(fù)責(zé)。此案最終以谷歌接受5億元美金罰款而和解。
二
舊《廣告法》沒(méi)有明確互聯(lián)網(wǎng)廣告怎么規(guī)制，那我們就看看司法判例。
在此前多個(gè)司法裁判中，百度推廣被認(rèn)為是信息檢索技術(shù)服務(wù)，不被認(rèn)為是廣告服務(wù)，因此不受《廣告法》約束。
2014年，田軍偉訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權(quán)案中，為證明百度推廣不是廣告，百度公司提交了（2010）一中民終字第20862號(hào)判決書(shū)、（2009）海民初字第26988號(hào)民事判決書(shū)、（2011）杭濱知初字第11號(hào)判決書(shū)、（2011）海民初字第10473號(hào)民事判決書(shū)，都支持了百度關(guān)于其推廣服務(wù)不是廣告服務(wù)的說(shuō)法。
北京市一中院最后在該案判決中寫(xiě)道：
“本院認(rèn)為，百度公司系百度網(wǎng)www.baidu.com的經(jīng)營(yíng)者，用戶(hù)通過(guò)百度網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)時(shí)，自行注冊(cè)并選定關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣服務(wù)，用戶(hù)自行決定被鏈接網(wǎng)站的排名順序及展現(xiàn)方式。對(duì)于被鏈接的網(wǎng)站信息亦由用戶(hù)自行調(diào)整和控制，這一調(diào)整和控制的行為不受百度公司監(jiān)督，事實(shí)上百度公司也不可能對(duì)為數(shù)龐大的推廣網(wǎng)站進(jìn)行逐一排查?！?
實(shí)際上也否認(rèn)了百度網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)作為廣告的責(zé)任。
今年4月，北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》39條直接規(guī)定說(shuō)：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。
三
但事情已經(jīng)起了變化。
新《廣告法》去年9月份剛剛通過(guò)。其中第四十四條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。
新廣告法這句話(huà)很寬泛，有海納百川的感覺(jué)，但也很模糊，仍然沒(méi)有明確界定“百度推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)。
國(guó)家工商總局去年發(fā)布，至今仍在征求意見(jiàn)中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》第三條明確了“付費(fèi)搜索結(jié)果”為廣告。 其規(guī)定：本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)各類(lèi)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。
但這一規(guī)定仍然在“征求意見(jiàn)”中。也就是說(shuō)，“百度推廣”是否屬于廣告服務(wù)，在爭(zhēng)議之中。
四
不過(guò)，即使《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚未實(shí)施，百度仍然可能要承擔(dān)相應(yīng)地責(zé)任。
新《廣告法》第四十五條有針對(duì)基礎(chǔ)服務(wù)提供者的規(guī)定：公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。
也就是說(shuō)，即便不是廣告經(jīng)營(yíng)者，作為互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，百度也有不發(fā)布違法廣告的義務(wù)。
百度是不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者？顯然是。
2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定： 本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶(hù)提供信息的服務(wù)活動(dòng)。該辦法在2012年曾經(jīng)出過(guò)一個(gè)征求意見(jiàn)稿，將“提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)”明確為從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，且應(yīng)當(dāng)獲得互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容主管部門(mén)許可。
什么是違法廣告呢？
2006年《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條規(guī)定，醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：
- （一）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱(chēng)、藥物的；
- （二）保證治愈或者隱含保證治愈的；
- （三）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；
- （四）淫穢、迷信、荒誕的；
- （五）貶低他人的；
- （六）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機(jī)構(gòu)及人員以及其他社會(huì)社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的；
- （七）使用解放軍和武警部隊(duì)名義的；
- （八）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。
以此對(duì)照，百度推廣上的多數(shù)醫(yī)療廣告都跑不掉。
當(dāng)然，這里的表述，要求百度“明知或者應(yīng)知”，百度如何“明知或者應(yīng)知”呢？
我的理解是，這里接近避風(fēng)港原則，如果用戶(hù)或者消費(fèi)者去投訴了某個(gè)推廣鏈接，那么百度就進(jìn)入了這個(gè)“明知或者應(yīng)知”下的義務(wù)。這時(shí)候，百度應(yīng)當(dāng)去審查其推廣鏈接是否是違法廣告，如果是，應(yīng)該及時(shí)處理。否則的話(huà)，按廣告法的規(guī)定，其責(zé)任是：沒(méi)收違法所得、并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
五
其實(shí)，我剛剛說(shuō)的不完全準(zhǔn)確，因?yàn)榉ㄔ涸?jīng)判決，百度推廣屬于廣告行為。
也是北京一中院判決的。
（2013）一中民終字第9625號(hào)終審判決書(shū)中，法院判決認(rèn)為：
根據(jù)《廣告法》第四條第二款的規(guī)定，該法所稱(chēng)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。
本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶(hù)設(shè)置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后，通過(guò)百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，推廣結(jié)果將以標(biāo)題、描述、網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式顯示在搜索結(jié)果首頁(yè)左側(cè)上方或各頁(yè)右側(cè)的“推廣鏈接”位置，該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費(fèi)。
由于是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置不完全取決于標(biāo)題、描述或者鏈接的頁(yè)面是否出現(xiàn)該關(guān)鍵詞，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別。
本案中，結(jié)合涉案推廣鏈接的標(biāo)題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，其設(shè)置者的目的在于當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)搜索“微型攝像機(jī)”時(shí)，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現(xiàn)在“推廣鏈接”位置，從而對(duì)其所銷(xiāo)售的微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審法院對(duì)此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。
此案原告也是田軍偉。
但如果你去“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上搜索，或者中國(guó)其他主流案例庫(kù)中搜索，你是不會(huì)搜索到這個(gè)案件的。這是我們能找到的唯一一個(gè)判決確認(rèn)百度推廣屬于廣告行為的判決，而且在2013年末同期大多數(shù)案件都能查得到的情況下，這個(gè)判決無(wú)論如何也找不到。
這才是讓我感到不寒而栗的事情：和百度搜索的邏輯一致，我只能看到別人讓我看的東西。
